Na intenção de preservar os princípios protetivos ao empregado, a Constituição Federal de 1988 prevê, no artigo 7º, como um dos direitos fundamentais dos trabalhadores urbanos e rurais, a “relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos”.
As vezes nos deparamos com situações absolutamente constrangedora no exercício da advocacia, principalmente quando diz respeito a demissão do trabalhador claramente em razão de sua orientação sexual, doença, gravidez, convicção religiosa etc…
A respeito do tema em questão, a Convenção nº 111 da OIT, ratificada pelo Brasil em 1965, veda a discriminação em matéria de emprego e profissão. Além disso, a jurisprudência do Colendo TST se firmou no sentido de que a dispensa imotivada de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite real estigma ou preconceito, quando o empregador tiver conhecimento de tal situação, gera a presunção de ocorrência de ato discriminatório, conforme Súmula nº 443.
Ocorre, que a dispensa discriminatória no geral são feitas de forma velada para dar aparência de legalidade no ato de demissão, mas no fundo, são demissões com claro teor discriminatório.
A dispensa discriminatória se dá quando há o rompimento da relação de trabalho por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar, idade ou qualquer outro motivo que fere o tratamento isonômico entre os empregados. Por violar o Princípio da Igualdade, do Valor Social do Trabalho e da Dignidade da Pessoa Humana, a despedida é considerada nula, além de ser suscetível de indenizações que podem ser requeridas através da Justiça.
“Sendo discriminatória a despedida, é nula de pleno direito, a teor do Art. 1º, da Lei 9.029/1995 e do Art. 9º, da Consolidação das Leis do Trabalho.”
Destaque a previsão do artigo 4º da Lei 9029/95, que traz algumas consequências para a hipótese, cuja escolha entre elas é facultada ao empregado, além do direito à reparação pelo dano moral. Vejamos:
Art. 4º O rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, nos moldes desta Lei, além do direito à reparação pelo dano moral, faculta ao empregado optar entre: (Redação dada pela Lei nº 12.288, de 2010) (Vigência)
I – a reintegração com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros legais; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)
II – a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais.
A empresa, ao estar ciente da doença do empregado nos termos da Súmula 443, principalmente nos casos em que este necessitar do convênio médico oferecido pela empregadora, não pode simplesmente demiti-lo, segundo a Jurisprudência.
Como o empregado faz prova da dispensa discriminatória?
Para a configuração da dispensa discriminatória é essencial que o Reclamante traga provas que contenham elementos irrefutáveis de que o empregador sabia do seu estado de saúde no momento de sua dispensa.
O ideal é que haja um atestado para comprovação da doença, o qual deverá ser do INSS ou do convênio médico ou do médico do trabalho, com as possíveis limitações do trabalhador e/ou a necessidade de tratamento prolongado.
Além disso, ser portador de doença grave por si só não garante a caracterização da dispensa como discriminatória. É necessário que desta doença provenha real estigma ou preconceito; muito embora não hajam definições legais mais precisas acerca de atribuições tão genéricas como estas, o que acaba por ficar a cargo da doutrina e Jurisprudência.
Entende-se majoritariamente que, além da AIDS, também estão abarcadas doenças como hanseníase, neoplasia maligna, esclerose múltipla, lúpus e até mesmo câncer, exatamente por causarem estigma ou preconceito social.
Tornamos a ressaltar a importância da apresentação de provas nos autos quanto a ciência da reclamada acerca da patologia do reclamante. Algumas recentes decisões do c. TST afastam a aplicação da súmula 443 quando não há prova da gravidade da doença e, sobretudo, quando não há prova do conhecimento desta pela empregadora.
O artigo 2º da Portaria do MTE nº 1.246/2010 veda a realização de exames admissionais, periódicos ou demissionais para verificação de HIV nos empregados. Assim, somente é possível que o empregador saiba da condição do empregado soropositivo nas hipóteses em que ele voluntariamente noticiar ser portador da doença. Ou seja, é imprescindível que o empregado dê ciência ao empregador a respeito de sua doença e de seu tratamento para que tenha seus direitos garantidos e preservados, como não ser demitido de forma arbitrária.
Fique atento, pois fatores como: repetição de dispensa por justa causa em casos idênticos, ou o momento da demissão relacionado ao momento da descoberta de algum fator de preconceito pela empresa podem indicar a dispensa discriminatória.
Podem servir de indícios para a caracterização da dispensa discriminatória demissões de trabalhadores:
a) homossexuais;
b) com ação contra a empresa;
c) com idade avançada;
d) portadores de HIV;
e) portadores de outras doenças;
f) do sexo feminino com intenção de engravidar;
g) dentre outras práticas.
A dispensa discriminatória, por se tratar de uma presunção relativa, pode ser afastada por prova em sentido contrário. Assim, caso a reclamada negue que a demissão tenha sido em razão de discriminação, apontando conjuntamente outro motivo lícito para a prática do ato, esta atrai para si o ônus da prova de tais alegações. Esta deve provar, portanto, que a dispensa ocorreu por motivo diverso, de cunho disciplinar, econômico ou financeiro. “Este motivo deve ser, obrigatoriamente plausível, razoável e socialmente justificável, na intenção de afastar o caráter discriminatório da rescisão contratual”. (AIRR 2438-55.2013.5.15.0016)
Além das previsões legais para o tema abordado, há diversas outras leis espaças em nosso ordenamento que também proíbem tratamento desigual, tais como:
· Discriminação das pessoas com necessidades especiais (Lei.9.867/99, art. 93 da Lei 8.213/91)
· Discriminação contra idosos (Lei 8.842/94)
· Distinção relativa à espécie de emprego e à condição de trabalhador, entre o trabalho intelectual, técnico e manual (art. 3º, parágrafo único da CLT).
· Distinção remuneratória entre trabalhador temporário em relação ao empregado que prestam serviço para o mesmo tomador. (art. 12, a, da Lei 6.019/74).
Em caso de reconhecimento do ato discriminatório, além da indenização por dano moral, o empregado poderá optar entre ser reintegrado ao emprego e receber os salários relativos ao período do afastamento (entre a dispensa e a reintegração), ou receber uma indenização correspondente ao dobro da remuneração relativa ao período de afastamento.
Orientemos sempre o trabalhador ao perceber que está em via de ser demitido, ou mesmo, já foi demitido de forma discriminatória que busque orientação de um advogado especializado. O profissional pode ajudar esses trabalhadores na pré-constituição de provas, se ainda não foram demitidos ilegalmente, ou ingressar com ação de reintegração ao posto de trabalho, se for o caso.
